№ 06 от 09-02-2004
|
|
Украинский деловой еженедельник
"Контракты" / № 06 от 09-02-2004 |
Новый Гражданский и Хозяйственный кодексы предложили украинскому бизнесу новую модель взаимоотношений доверителя и посредника
 |
| Олег Бойко |
О новых возможностях посреднической деятельности и снижении рисков, связанных с этим видом хозяйственной деятельности, рассказывает Олег Бойко, президент «Центра общественно-правовых исследований».
Больше прав — больше рисков
Начнем с того, что ГК содержит несколько новаций, которые значительно расширяют возможные варианты сотрудничества посредников и их клиентов. С одной стороны, такая позиция законодателей должна понравиться бизнесу, с другой — компаниям придется учитывать новые бизнес-риски, связанные с дополнительной свободой предпринимательских действий. Скажем, положение статьи 1000 предусматривает исключительное право поверенного на совершение всех или части юридических действий, предусмотренных договором. Это значит, что стороны в договоре могут определить: только поверенный на определенное время и на определенной территории имеет право на совершение тех или иных действий. Причем на момент действия этого положения передавать данные полномочия другому лицу запрещается. Чтобы избежать неоднозначного толкования договора и, как следствие, возможных выяснений отношений в суде, партнеры должны детально описать все свои действия, производимые в рамках заключенного контракта.
Идем дальше. Гражданский кодекс обязывает посредника лично выполнить данное ему поручение. Перепоручать другому взятые на себя обязательства нельзя. Исключением из этого правила являются случаи, когда: такая возможность предусмотрена договором; посредник вынужден прибегнуть к этому, например, с целью охраны интересов доверителя. Стоит сказать, что в этих ситуациях посредник уже не отвечает за действия «заместителя», а лишь за выбор такового. Да и то не во всех случаях. Поверенный не будет отвечать ни за выбор заместителя, ни за его действия, если заместитель был указан в договоре поручения. Возможность снижения рисков посредника тут очевидна — им лучше перестраховаться на случай форс-мажорных обстоятельств и предусмотреть в договоре возможность перепоручения с указанием конкретного исполнителя.
Договоры комиссии по новым правилам
Чаще всего посредники оформляют свои отношения с клиентом в договорах комиссии и поручения. Новые кодексы сохранили возможность работы по этим видам договоров, изменив при этом некоторые условия их заключения и исполнения. Кроме отдельных юридических уточнений тех или иных формулировок и правил, законодатели отразили в кодексах и некоторые существенные новации.
Если говорить о договорах комиссии, это относится прежде всего к установлению комиссионной платы. ГК дает комиссионеру право получить ее и в тех случаях, когда договор не был исполнен по причинам, не зависящим от комитента, а также, если до расторжения или одностороннего отказа от договора комиссии он успел осуществить фактические действия по исполнению условий контракта. Кроме того, в новом ГК нет ранее существовавшего запрета определять комиссионное вознаграждение в виде разницы между назначенной комитентом ценой и той более выгодной ценой, по которой комиссионер совершает сделку. Вполне очевидно, что такие новации будут способствовать установлению компаниями-комиссионерами более четкого контроля за собственными финансовыми потоками. А кроме того, обновленное правовое поле поможет им снизить возможные риски потери части прибыли из-за некорректного поведения партнера.
Несколько слов о законодательных новшествах в части исполнения договоров комиссии. Теперь закон не возлагает на комитента обязанность давать комиссионеру детальные указания относительно условий и содержания дальнейших сделок, проводимых посредником в рамках исполнения контракта. Понятно, что это означает дополнительную свободу действий комиссионеров, если, конечно, в договоре комиссии заранее не будут предусмотрены те или иные указания комитента. Правда, отныне становится невозможным расчет комиссионера с комитентом за счет собственных средств, иными словами до получения оплаты от покупателя. А если учесть, что ГК не содержит нормы об авансах, о досрочных расчетах в данном случае лучше забыть. В крайнем случае можно поручиться за исполнение данной сделки третьим лицом.
Впрочем, вместе с новыми возможностями посредники получили и новые ограничения. Например, ГК (ст.1016) предусматривает ответственность комиссионера перед комитентом в случае неисполнения третьим лицом своих обязанностей, если комиссионер был неосмотрителен при выборе лица или поручителя за исполнение договора. При этом закон не дает четких критериев такой «неосмотрительности», что затруднит возможность «мирного» решения спорных вопросов между партнерами и рассмотрение тех или иных конфликтов в судах. Кроме того, предусмотренная в ГК (ст.1017) ответственность комиссионера, продавшего имущество по более низкой цене, усилена тем, что он не несет ответственности лишь при условии предоставления доказательств не только о невозможности продажи по согласованной цене. Он также должен убедить суд, что не имел возможности получить предварительного согласия комитента (если получение такого согласия входило в его обязанности). В данном случае весьма интересно, на чьей стороне будут судьи, если, скажем, посредник получил нужное согласие по телефону или электронной почтой. Снижение рисков — получение письменного согласия.
Как правильно представлять интересы партнера
Говоря о новых правилах действия договоров поручения, следует сказать, что контракты подобного рода по сути являются договорами о представительстве одного лица от имени другого. А значит, функционировать такие договора должны еще и в соответствии с правилами ГК, касающимися представительства. К слову, ГК предусматривает такое нововведение как коммерческое представительство. Специфика коммерческого представительства заключается в том, что оно, как правило, небезвозмездно. А кроме того, коммерческий представитель вправе одновременно представлять несколько сторон сделки, что ранее было просто недопустимо.
ГК допускает установление законом специальных правил о коммерческом представительстве, действующих в определенной сфере предпринимательской деятельности. Обязанности поверенного кодекс почти не изменил. Новой является лишь его обязанность после выполнения поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления вернуть доверителю доверенность, срок действия которой еще не истек. Для прекращения договора поручения, в котором поверенный действует как предприниматель, установлено особое правило: сторона, которая отказывается от договора, должна предупредить другую сторону об отказе не позднее чем за один месяц, если договором не установлен более длительный срок. Новеллой является также указание на то, что без такого предварительного уведомления доверитель вправе отказаться от договора поручения в случае ликвидации юридического лица, являющегося коммерческим представителем.
Интересно, что отказ доверителя от договора поручения, равно как и отказ поверенного от исполнения по договору, не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному прекращением договора. У этого правила три исключения: 1) если поверенный действовал как коммерческий представитель, — в этом случае он имеет право на возмещение упущенной выгоды; 2) отказ поверенного от договора при условиях, когда доверитель лишен возможности по-другому обеспечить свои интересы; 3) отказ от договора поверенного, если он выступает как коммерческий представитель.
Гарантия качества
Посредникам следует внимательно перечитать статью 300 ХК. Она регламентирует отношения перепоручения. В отличие от ГК, она содержит строгое правило, по которому коммерческий агент обязан лично выполнять действия, на которые его уполномочили. В то же время ХК предусматривает возможность выплатить коммерческому агенту вознаграждение в случае, если он гарантирует исполнение сделки, заключенной им в интересах доверителя, которого он представляет. То есть речь идет о дополнительном вознаграждении посредника. Однако тут для доверителя подготовлена ловушка в виде противоречий новых ГК и ХК. Гражданский кодекс указывает, что гарантировать исполнение должником своих обязанностей перед кредитором или же субъектом, которого представляет коммерческий агент, может только банк, страховая компания или другое финансовое учреждение. Ни брокер, ни дилер, ни торговый дом такого статуса не имеют. В таком случае лучше воздержаться от предоставления коммерческому агенту права гарантировать исполнение заключенной при его участии сделки. И одно из самых главных условий, выстраивающих систему взаимоотношений в связке поручитель-посредник, — условие договора комиссии. А это полная информация об имуществе, которое комиссионер обязуется купить или продать. Без этих условий даже скрупулезно прописанный договор недействителен.
Агентский договор или коммерческое посредничество
В Хозяйственном кодексе прописаны условия коммерческого посредничества. ХК решил порадовать посредников возможностью заключать еще один вид договоров — агентский. Если по договору поручения поверенным лицом может быть и физическое лицо, то коммерческое посредничество предполагает участие лишь предпринимателя. Чаще всего агентами выступают брокеры, дилеры, торговые дома, но ими могут выступать и финансовые организации. В любом агентском договоре обязательно должны быть оговорены сфера, характер и порядок осуществления коммерческим агентом посреднических услуг, права и обязанности сторон, условия и размер вознаграждения коммерческому агенту, территория и срок действия договора, санкции в случае нарушения условий соглашения. Хозяйственный кодекс в отличие от Гражданского ставит более жесткие условия договора. Поэтому право определить, какой нормативной базой руководствоваться при заключении договора коммерческого представительства, принадлежит бизнес-партнерам.
|