Убить Билла

Иван ЗАЙЦЕВ

Полстраны можно привлечь к ответственности за использование нелицензионного программного обеспечения. Однако существуют способы минимизации риска попасть на скамью подсудимых.

Нелицензионное программное обеспечение занимает до 90% украинского рынка программных продуктов. И хотя представители правоохранительных органов перманентно рапортуют о своих достижениях в борьбе с тиражировщиками и распространителями нелегального ПО, в свободной продаже дешевого софта пока не убавилось.

Многие украинские предприниматели, не связанные с производством или распространением компакт-дисков, уже столкнулись с проверками, в ходе которых сотрудники ОБЭП и налоговой милиции пытались установить происхождение используемого на предприятии ПО.

В редких случаях проверяющие не находили нарушений, а найдя, незамедлительно переводили диалог в конструктивное русло, как правило, предлагая решить вопрос на месте или изъять технику и раскрутить это дело по полной программе. Ни один из предложенных вариантов для предпринимателей не идеален: изъятую технику крайне сложно получить обратно, а решение на месте подразумевает не только единоразовый взнос наличными, но и молчаливое согласие на дальнейшую материальную поддержку проверяющих. Однако при правильной подготовке компьютерной техники и инструктаже персонала есть возможность минимизировать потери денег и нервов.

Преступление

С формальной точки зрения, интеллектуальная собственность в нашей стране защищена более чем надежно: на страже интересов собственников 37 законов, более 100 подзаконных актов, и добрый десяток международных договоров об охране интеллектуальной собственности, ратифицированных Украиной.

Наиболее важные из этих нормативно-правовых актов: законы Украины «Об авторском и смежных правах», «О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм», «Об охране прав на знаки для товаров и услуг». Однако у семи нянек дитя без глазу. Многие пользователи даже не подозревают, что популярное ПО не может стоить 14 грн и продаваться в переходах и на рынках.

Впрочем, активную борьбу с интеллектуальным пиратством правоохранители начали не так уж давно: с принятием в 2001 году нового Уголовного кодекса и ужесточением наказаний за распространение и использование контрафактного программного обеспечения. Хотя общие цифры выявленных нарушений и возбужденных уголовных дел на первый взгляд и не впечатляют (см. Статистика преступлений), их количество неуклонно растет.

Как отмечают в МВД, основными нарушениями авторских прав на рынке компьютерного программного обеспечения являются незаконное воспроизведение и распространение программ, незаконная инсталляция ПО на компьютерную технику, которая потом реализуется в торговой сети, а также использование нелицензионных программ при совершении хозяйственной деятельности. Именно последний вид правонарушений является в Украине наиболее массовым (см. Структура преступлений).

И наказание

Нарушение в сфере интеллектуальной собственности может привести к трем видам ответственности:

Уголовной, которая предусмотрена целым перечнем статей Уголовного кодекса: 176 нарушение авторских и смежных прав, 177 нарушение прав на изобретения и усовершенствования, 203-1 нарушение законодательства, регулирующего экспорт, импорт и производство лазерных дисков, 229 незаконное использование торгового знака.

Административной, согласно как минимум двум статьям Кодекса об административных правонарушениях: 51-2 нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности, ст. 164-9 незаконное распространение экземпляров компьютерных программ и баз данных.

Гражданско-правовой, которая реализуется в форме иска правообладателя к нарушителю, причем сумму иска устанавливает сам правообладатель или его представитель.

Следует отметить, что и к уголовной, и к административной ответственности правонарушитель может быть привлечен за одни и те же нарушения, различия лишь в сумме причиненного правообладателю ущерба (расчет порога уголовной ответственности и суммы штрафов по ст. 176 УК см. Размер ущерба на стр. 36). Если же сумма ущерба не позволяет привлечь правонарушителя к уголовной ответственности, он отделывается лишь административным штрафом: от 170 до 3400 грн по ст. 51-2 КоАП, от 170 до 1700 грн по ч.1 ст. 164-9, от 850 до 3400 грн по ч. 2 ст. 164-9.

Легко заметить, что сумма нанесенного ущерба, которая не влечет за собой уголовной ответственности, значительно превышает максимально возможный штраф (скажем, при нанесении вреда на 28 тыс. грн нарушитель может отделаться административным штрафом в 3400 грн). Впрочем, Сергей Лебедь отмечает, что суды, рассматривающие дела об административном правонарушении в сфере интеллектуальной собственности, в большинстве случаев ограничиваются наложением штрафа в размере 170 грн.

Несмотря на столь внушительный перечень санкций, практический риск быть осужденным за нарушение прав интеллектуальной собственности сравнительно невелик: по данным МВД, в 2004 году дошло до суда 185 уголовных дел из 374 возбужденных, т. е. чуть меньше половины. Обвинительный приговор вынесен лишь 42 подсудимым.

Кроме гипотетической возможности оказаться на скамье подсудимых, есть еще ряд неприятных последствий вмешательства правоохранителей в мирную жизнь пользователя ПО без родословной. В рамках как уголовного, так и административного производства может быть конфискована техника, с помощью которой было совершено правонарушение. Теоретически, выявившие нарушение сотрудники МВД должны знать о том, что согласно ст. 59 УК и 29 КоАП может быть конфисковано только имущество, являющееся собственностью осужденного (УК) или административного правонарушителя (КоАП), а компьютеры, как правило, являются собственностью юридического лица и конфискованы быть не могут. Но в этом случае их, как правило, все равно изымают.

Кстати, для возбуждения уголовного дела необходимо выявить факты нанесения ущерба в крупных размерах. А для инициирования административного производства и изъятия техники искать нарушения на большие суммы ненужно — достаточно установить сам факт правонарушения, даже если ущерб минимальный. По словам бывалых нарушителей, правоохранители в основном ссылаются на ст. 265 КоАП, которая позволяет изымать вещи, являющиеся объектом правонарушений, до окончания рассмотрения дела в компетентном органе. А лишение компьютерной техники со всеми данными о деятельности предприятия само по себе крайне усложняет его работу. Как утверждает Максим Плехов, управляющий партнер Центра экономико-правовых инициатив, получить обратно технику крайне сложно — это долговременный и трудоемкий процесс. Многие бизнесмены, попавшие в подобную ситуацию, предпочли приобрести новые компьютеры.

Кроме того, нарушение в сфере авторского права, если оно попадает под статью УК, может привести к плачевным для компании последствиям. В рамках проведения следствия по уголовным делам у силовиков достаточно прав и полномочий, чтобы надолго парализовать работу предприятия (подробнее о последствиях возбуждения уголовного дела см. Контракты, № 35, 2004, стр. 48-49).

Неуголовная ответственность

Еще один вид ответственности, к которому может быть привлечен пользователь нелицензионного программного обеспечения — гражданско-правовая. Предприятие-правообладатель в случае нарушения своих прав может обратиться в суд с иском о возмещении ущерба.

Наибольшую активность в защите своих прав в украинских судах проявляет корпорация Microsoft. По словам Владислава Шаповала, директора департамента интеллектуальной собственности юридической фирмы «Салком», являющейся официальным представителем интересов корпорации Microsoft в Украине, ежегодно в суд подается около 100 исков с требованием о возмещении ущерба. В основном ответчиками выступают предприятия, нанесшие своими действиями значительный ущерб истцу.

Максим Плехов обращает внимание, что при расчете суммы нанесенного нарушителем ущерба правообладатели (или их представители) исходят из стоимости самого дорогого варианта компьютерной программы. По их логике, ущерб заключается в вытеснении с рынка определенных единиц легальной продукции равным количеством контрафактной.

Например, если предприятие использует пиратские копии 10 операционных систем Windows-98 с 10 пакетами офисных приложений Microsoft Office-2000, ущерб будет рассчитываться, исходя из стоимости более современного софта, который стоит почти в четыре раза дороже. Например, десяти пакетов ОС Windows XP и десяти пакетов Microsoft Office XP общей стоимостью 7-9 тыс. грн, который недобросовестный пользователь приобрел бы, не будь под рукой контрафактных программ. Таким образом, сумма требуемой правообладателем компенсации значительно возрастет.

Интересно, что расчет осуществляется, исходя из цен, установленных реализатором ПО, хотя ущерб наносится правообладателю. Разумеется, что стоимость программы в розничной сети и ее стоимость у производителя существенно отличаются: в рознице все программы значительно дороже.

Впрочем, Владислав Шаповал отмечает, что каждое нарушение, обнаруженное сотрудниками контролирующих органов, рассматривается в их компании отдельно, и в каждом случае принимается отдельное решение о подаче или неподаче искового заявления. В некоторых случаях представители правообладателя предлагают нарушителю заключить мировое соглашение, по которому правообладатель отказывается от претензий, при условии, что нарушитель выплачивает сравнительно небольшую компенсацию и постепенно переходит на лицензионное ПО. Такой вот маркетинговый ход.

Разумеется, самый надежный способ избежать неприятностей — использовать лицензионное ПО. Впрочем, стоимость лицензионных программ может оказаться не по карману не только частным лицам, но и малым предпринимателям: в частности, стоимость легальной версии операционной системы Windows XP Professional составляет от 700 грн (цена пакета программ Microsoft Office XP — от 750 грн), а новой ОС Windows Server 2003 — более 5 тыс. грн. Еще дороже обойдутся специализированные программы: например, чертежная программа Autodesk AutoCAD 2005 обойдется пользователю почти в 34 тыс. грн.

Такое положение на рынке программного обеспечения нередко подталкивает предпринимателей пользоваться нелицензионными программами, постоянно подвергаясь угрозе проверки соответствующих структур и применению финансовых или иных санкций.

Заметим, что далеко не все производители программного обеспечения имеют в Украине своих представителей. Из наиболее известных разработчиков обзавелись представителями Microsoft, ABBYY, 1С, Бука, Лаборатория Касперского, Macromedia. В то же время официального представительства, например, Adobe, в Украине нет. А если его нет, подавать иск о возмещении ущерба за пользование нелицензионной программой некому.

Парк компьютерного периода

Некоторые фирмы, на компьютерах которых установлено не только лицензионное программное обеспечение, используют методы, усложняющие работу правоохранительных органов и смягчающие возможные последствия нарушения авторских прав разработчика.

Прежде всего, проводится постоянный аудит программного обеспечения, ведутся карточки учета программного обеспечения по каждому компьютеру. Как минимум, системный администратор, будучи лицом ответственным за работу компьютерной техники предприятия, должен четко знать, какие программы установлены на каждом компьютере компании. Дело в том, что пользователи ПК иногда самостоятельно устанавливают на рабочих компьютерах нелицензионные программы, купленные на рынке или взятые из интернета. В случае визита проверяющих эта самодеятельность обязательно приведет к неприятностям для компании.

Аудит ПО позволяет обнаружить неиспользуемые программы, которые рекомендуется удалять, если на них нет лицензии или ее срок истек. Даже хранение без использования нелицензионных программ является нарушением прав разработчиков. Кроме того, в случае, если у работника на компьютере находятся видео- или аудиофайлы, однако не имеется подтверждения их лицензионности (например, файлы записаны из интернета или с нелицензионного диска), проверяющие также могут зафиксировать нарушение в протоколе и вполне обоснованно провести изъятие компьютерной техники. Максим Плехов обращает внимание на то, что нередки случаи, когда у предприятия изымали все ПК, хотя контрафактные программы присутствовали лишь на нескольких машинах. Таким образом, несколько нерадивых работников могут подвести всю компанию.

Еще один способ затруднить обнаружение нелицензионного ПО контролирующими органами — обязательная установка паролей на вход в компьютер. Причем специалисты советуют паролить BIOS, то есть сделать так, чтобы диалоговое окно пароля выводилось на экран непосредственно после включения питания, а не после загрузки системы, как это происходит обычно. Установка такой защиты не позволяет проверяющим на месте без исследования или экспертизы определить тип и количество программ, использующихся на этом ПК.

Кроме вышеперечисленных способов защиты, применяют инструментальные варианты решения проблемы. Например, используют съемные носители контрафактного ПО, один из вариантов — карман с жестким диском, который вставляют в специальные ячейки на корпусе системного блока.

В качестве защиты используются и криптографические программы, с помощью которых можно зашифровать содержимое диска или записать нелицензионные продукты на компакт-диски, которые будут храниться отдельно от компьютера. Опытный техник способен установить на компьютер разнообразные ключи, предназначенные для активации нелицензионных программ.

Один из наиболее надежных способов обезопасить компанию от изъятия компьютеров — использование удаленного сервера, который находится, к примеру, в одной из квартир соседнего дома. На дисках секретного сервера размещают ПО любого происхождения, а также какие-либо данные, которые не подлежат разглашению. Если грамотно организовать работу этой системы, изъятие системных блоков компьютеров не даст следователям никаких улик — вся информация и программы останутся на сервере, найти которые будет очень непросто.

Кадровая работа

Не менее важным этапом в деле минимизации риска изъятия оргтехники и возбуждения уголовного дела, является правильная подготовка персонала. Наиболее уязвимые должностные лица при попытке выявить контрафактную программную продукцию — системный администратор и технический директор предприятия.

Следует отметить, что если трудовым договором или служебной инструкцией не предусмотрено иное, ответственными за программное обеспечение предприятия считаются именно они. Однако если в договоре сразу предусмотрена полная ответственность лишь одного лица, как правило, сисадмина, другой вряд ли будет привлечен к ответственности.

Чтобы накопать информацию, вполне возможно, что правоохранители попытаются запугать или как-то иначе принудить давать нужные показания и рядовых пользователей-сотрудников компании. Предприниматель, пожелавший остаться неназванным, рассказал, что при проведении проверки сотрудники ОБЭП пригрозили работникам возбуждением уголовного дела за использование нелицензионного ПО и предложили написать объяснительные, как оно попало на их компьютер.

Почти все объяснительные указывали на системного администратора, как ответственного за компьютерный парк предприятия. Естественно, что, оказавшись в таком положении (реальная угроза привлечения к уголовной ответственности) сисадмин попытался разделить вину с руководителем предприятия, о чем также сообщил в своей объяснительной. В этом случае директор отделался достаточно легко — админштрафом и изъятием техники, хотя мог реально попасть на скамью подсудимых.

Поэтому эксперты Центра экономико-правовых инициатив рекомендуют провести обязательный инструктаж всех пользователей на предмет общения с правоохранителями и следить, чтобы сумма ущерба правообладателя от использования нелицензионного ПО каждым пользователем не превышала порог уголовной ответственности. В таком случае сотрудникам предприятия будет легче противостоять давлению со стороны проверяющих.

В любом случае персонал должен быть проинструктирован о пределах полномочий сотрудников контролирующих органов и об алгоритме действий в случае прихода проверяющих. При регулярных инструктажах и тренингах пользователей вероятность неприятных сюрпризов со стороны собственного персонала можно уменьшить как минимум вдвое.

Автор благодарит управляющего партнера Центра экономико-правовых инициатив Максима Плехова за предоставленные материалы и помощь в подготовке статьи

---

Размер ущерба

Сумма ущерба, при превышении которой нарушитель привлекается к уголовной ответственности, непрерывно возрастает, в то время, как суммы накладываемых штрафов не изменяются. Это связано с тем, что для определения суммы ущерба в крупных и особо крупных размерах используется минимальная социальная льгота (половина минимальной заработной платы, установленной законом на отчетный период), а для наложение штрафов — необлагаемый минимум доходов граждан, который остается неизменным: 17 грн.

Учитывая, что сумма минимальной заработной платы в течение 2005 года будет изменяться, расчет суммы ущерба выглядит таким образом:

• с 1 апреля по 30 июня — 29 тыс. грн;
• с 1 июня по 31 августа — 31 тыс. грн;
• с 1 сентября до конца года — 33,2 тыс. грн.

Соответственно, ущерб в особо крупных размерах будет составлять:

• с 1 апреля по 30 июня — 145 тыс. грн;
• с 1 июля по 31 августа — 155 тыс. грн;
• с 1 сентября и до конца года — 166 тыс. грн.

При этом сумма штрафов, налагаемых по ст. 176 УК, составляет:

• за нарушение ч. 1 (ущерб в крупных размерах) — от 3400 до 17000 грн;
• за нарушение ч. 2 (причинения ущерба повторно или в особо крупных размерах) — от 17 тыс. грн до 34 тыс. грн.

Мнения экспертов

Пользователи не виноваты

Сергей ЛЕБЕДЬ, заместитель начальника управления — начальник отдела борьбы с правонарушениями в сфере интеллектуальной собственности главного управления государственной службы борьбы с экономической преступностью МВД Украины:

— Действенная борьба с нарушениями авторского и смежных прав началась лишь в 2001 году, когда были внесены изменения в соответствующие статьи Уголовного кодекса. Тогда же в составе МВД появились отделы, к компетенции которых было отнесена борьба с интеллектуальным пиратством. За это время количество выявленных правонарушений заметно возросло.

Интеллектуальные пираты при изготовлении, ввозе и распространении контрафактной продукции нарушают сразу несколько норм таможенного законодательства, прав на интеллектуальную собственность, прав на использование торгового знака, налоговое законодательство. Именно с такими злостными нарушителями органы МВД в основном и борются. За последние четыре года нашим управлением была пресечена работа 140 подпольных цехов, которые занимались производством разного рода контрафактной и фальсифицированной продукции. Но на сегодняшний день обнаруживать и ликвидировать подобные цеха стало гораздо тяжелее — большинство из них перенесено правонарушителями в дома, квартиры, подсобные помещения, находящиеся в частной собственности. Провести же осмотр частного владения можно лишь с разрешения суда, получить которое достаточно сложно.

Хотя по количеству выявленных нарушений первое место занимает незаконное изготовление и распространение аудиовизуальных произведений, уголовные дела чаще возбуждаются за нарушения в сфере компьютерных технологий. Это объясняется суммой причиненного ущерба: компьютерное пиратство наносит правообладателю больше убытков, чем тиражирование аудиовизуалки.

Группа риска

Максим ПЛЕХОВ, управляющий партнер

Центра экономико-правовых инициатив:

— Наибольшей опасности быть наказанными за использование нелицензионного программного обеспечения подвергаются, как ни странно, мелкие нарушители. Главным образом в «группу риска» попадает мелкий и средний бизнес, поскольку далеко не всегда у него есть влиятельные покровители, которые помогут избежать неприятностей с правоохранителями.

Крупные же предприятия нечасто проверяются милицией и наказываются они в редких случаях. Стоит помнить, что если проверяющие изъяли компьютерную технику, то у вашего предприятия могут возникнуть определенные проблемы. Во-первых, как показывает практика, получить обратно изъятую технику крайне проблематично. Во-вторых, бывали случаи считывания с изъятой техники информации, важной для ведения хозяйственной деятельности фирм и представляющие интерес для конкурентов (список контрагентов, бизнес-планы, бухгалтерская документация). Поэтому желательно постараться не допустить изъятия техники.

Стоит помнить о нормах закона, защищающих коммерческую тайну и конфиденциальную информацию, а также регулирующих порядок получения информации из автоматизированных систем сотрудниками контролирующих органов. Например, в положении о конфиденциальной информации, разработанном на предприятии, можно придать компьютерной технике, работающей в локальной сети, статус автоматизированной системы.

В таком случае вся хранящаяся в электронном виде информация автоматически попадает под действие Закона Украины «О защите информации в автоматизированных системах». По Закону Украины «О милиции» получать от предприятия сведения, составляющие конфиденциальную информацию, сотрудники МВД могут только по письменному запросу, что даст предпринимателю время подготовиться.

Контролеры

Полномочиями проверять наличие лицензий на используемое программное обеспечение, наделены органы МВД, налоговой инспекции, а также государственный инспектор по вопросам интеллектуальной собственности. Кроме того, право проверять легальность импортируемой в Украину компьютерной техники и установленного на ней программного обеспечения недавно получила и Государственная таможенная служба.

В составе МВД вопросами защиты авторского права ведает Государственная служба борьбы с экономической преступностью (ГСБЭП), хотя в отдельных случаях может подключаться и Управление борьбы с организованной преступностью (УБОП).

На практике, налоговая инспекция не сильно интересуется программным обеспечением проверяемого предприятия — только в случае, если никаких других нарушений выявить не удалось. Налоговикам иногда полезно напомнить, что задачей налоговой службы является осуществление контроля за соблюдением налогового законодательства. Впрочем, сотрудники налоговой милиции, пользуясь своими двойственными полномочиями, нередко используют поиск нелицензионного ПО как повод покопаться в чужих компьютерах.

Государственный инспектор по вопросам интеллектуальной собственности также имеет право проверять правомерность использования ПО. Однако именно программное обеспечение инспектор может проверять лишь при проведении плановой проверки, с обязательным уведомлением проверяемого предприятия за 10 дней до ее начала. Провести внеплановую проверку инспектор имеет право лишь с целью контроля за соблюдением лицензионных условий при изготовлении, импорте и экспорте дисков, а не для контроля за использованием ПО.

Процессуальные действия, предшествующие возбуждению уголовного дела по статьн 176 УК

1. Осмотр компьютерной техники
2. Обнаружение нелицензионного ПО
3. Составление протокола об административном правонарушении по ст. 51-2 КоАП
4. Иъятие компьютерной техники на основании ст. 265 КоАП
5. Проведение исследования компьютерной техники
6. Заключение специалиста об идентичности обнаруженного на компьютерах ПО лицензионному
7. Подача представителем правообладателя заявления с заявленной суммой ущерба выше 12 300 грн
8. Возбуждение уголовного дела в отношении руководителя или системного администратора по ст. 176 УК

Обсудить на форуме

Вверх

Версия для печати		Отправить почтой
Оценить статью		Ваш комментарий